王毓莹 史智军 | 工程质量保证金的交纳、保管及性质界定
开篇
说明
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工程质量保证金在我国建设工程领域存在了很长时间，其与缺陷责任期的发展相互依存、交叉（详见《建设工程施工合同纠纷疑难问题和裁判规则解析》一书第四章第三节）。但鉴于本书对两者分析的侧重点不同，故将质量保证金制度单独进行梳理（详见《建设工程施工合同纠纷疑难问题和裁判规则解析》一书第四章第五节），并在此基础上对其性质进行分析。
王毓莹，中国政法大学教授、中国政法大学合规与风险防控研究中心主任、最高人民检察院第六检察厅副厅长（挂职）。《公司法》修改组工作组成员，中国法学会商法学研究会“2021中国商法年度人物”。曾任最高人民法院二级高级法官，从事民商事审判工作近20年，作为审判长与承办人办理的案件多次入选最高人民法院指导性案例与最高人民法院公报。曾起草或参与起草《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《全国法院民商事审判工作会议纪要》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五)》等司法解释、规范性文件。在《法学评论》《比较法研究》《人民司法》《法律适用》等期刊发表论文近百篇。
史智军，北京师范大学诉讼法学博士研究生。四级高级法官、第二届北京法院司法实务研究专家、北京法学会不动产法研究会理事。入选北京市政法系统“十百千”人才工程第三层次人才。独著《建设工程合同注释书》，参编《民法典担保制度司法解释适用指南》等书籍3部。在《法治研究》《判解研究》《法律适用》等期刊、《人民法院报》等报纸发表论文、案例、评论等40余篇。
编者注：本文摘录自一书第四章第五节之“工程质量保证金的发展及性质”部分。内容有所删节，未尽完整处，敬请以纸质书为准。
一、质量保证金的交纳方式
关于质量保证金的交纳方式，概括而言，主要有以下三种。
1.由发包人按比例扣留工程款
例如，2017版《建设工程施工合同（示范文本）》第15.3.2项中明确规定，质量保证金的扣留有以下三种方式：
（1）在支付工程进度款时逐次扣留，在此情形下，质量保证金的计算基数不包括预付款的支付、扣回以及价格调整的金额；
（2）工程竣工结算时一次性扣留质量保证金；
（3）双方约定的其他扣留方式。
2.由承包人向发包人交纳一定数额的金钱
例如，2016年《吉林省建设工程质量保证金管理办法（试行）》（已废止）第五条第三款规定：“建筑工程竣工验收前，施工单位应当在第三方金融机构开设专门账户，并按照本办法规定的标准将质量保证金存入，对未结算完成的工程，建设单位可从工程结算价款中一次性划拨存入施工单位开设的账户。”
3.由承包人申请银行向发包人出具担保函
例如，2017年《北京市住房和城乡建设委员会、北京市财政局关于推行以银行保函方式缴纳工程质量保证金的通知》中明确规定，银行保函是工程质量保证金的缴纳方式之一。发、承包双方在签订施工合同时，承包人有权选定质量保证金缴纳方式。承包人以银行保函方式缴纳工程质量保证金的，应当在工程竣工验收后10个工作日内，向发包人提交银行保函。
二、质量保证金的保管方式
在发包人扣留或者承包人提供质量保证金之后，该笔金额应当以何种方式进行管理，看似是一个微小的问题，却是实务操作中的必经环节，且其对于质量保证金的性质界定也将起到很重要的影响。梳理实践中的保管方式，主要有以下两种。
1.由发包人“控制”的模糊化管理
在发包人采用扣留工程款方式确定质量保证金的前提下，该笔钱应当如何保管？2017年发布的《建设工程质量保证金管理办法》中对于社会投资项目只是给出了建议性的方案，即“发、承包双方可以约定将保证金交由第三方金融机构托管”，并未要求必须交给第三方托管，也没有明确单独设立保证金账户，故此，很多情况下，质量保证金只是以“被扣留”的方式留在了发包人的手中，且与发包人的其他财产也没有进行严格区分。
2.由发包人控制特定账户进行管理
例如，2018年发布的《沈阳市建设工程质量保证金管理实施细则》便作了如此规定。首先，明确要求当事人应当将保证金交由第三方托管。其第七条第二款规定：“社会投资项目采用预留工程质量保证金方式的，发、承包双方应当约定将保证金交由第三方金融机构托管。”其次，明确应以承包人名义开设专门账户。其第五条中规定：“工程质量保证金由发包人按本细则第八条规定的比例在竣工验收前以承包人名头存入工程质量保证金账户。”最后，明确发包人对账户的控制权。其第十二条规定：“使用工程质量保证金或银行保函时，由产权人（或使用人）向发包人提出申请，发包人选择维修施工单位······对于社会投资项目，由托管的第三方金融机构从工程质量保证金或银行保函中支付维修资金。”
在我国经济领域的多个行业中，都存在保证金的身影。目前涉及保证金的法律规范主要有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》《建设工程质量保证金管理办法》。在借鉴现有观点的基础上，笔者尝试从对比的角度界定工程质量保证金的性质。
一、质量保证金性质的主要观点
关于质量保证金的性质，历来存在争议，择其两种具有代表性的观点列明如下：
一种观点认为是“金钱担保”。担保法律关系会产生如下法律效果：
或是使保障债权切实实现的责任财产（一般财产）扩张；
或是使债权人就特定财产享有了优先权；
或是使当事人对特定数额的金钱有得失的可能和机会，从而大大增加了债务人适当履行其债务的压力，极大地提高了债权人的债权得以实现的可能性。
所谓金钱担保，就是通过特定数额的金钱得丧之规则效力使债务人产生心理压力，促使债务人为避免自己的金钱损失而积极履行债务，保障债权的实现。工程质量保证金作为保证金的一种，具备了担保所具有的从属性、补充性和保障债权切实实现性，故为担保，且属金钱担保。
另一种观点认为是“附条件支付货款”。质量保证金乃是合同一方就所供标的物的质量向对方所作的一种承诺。这一承诺为合同价款中的特定部分的给付设定了条件，这个条件就是标的物的质量合格。这意味着，如果标的物的质量符合约定，那么付款义务方就必须向对方给付该款项。就主合同与担保的主从关系来看，质量保证金本身就是主合同价款的一部分，如果认定其为一种担保，那么就会出现以主合同价款担保主合同这种不合担保逻辑关系的现象。有学者进一步提出：“所谓质量保证金是对承包人履行缺陷维修义务的‘担保’是一个虚假命题，因为从本质上看，缺陷维修与质量保修本身并无分别，只是行政机关为解决质保金返还承包人而人为区分的不同期限。那么，对于同样的修复义务，缺陷责任期内有担保，保修期内则无担保，这在逻辑上难以自洽。”
二、质量保证金的性质界定
结合上文所述，由于质量保证金在实践中的交纳、保管方式上存在差异，难以一概而论，不适合“一刀切”地下定结论，故此，笔者在区分情况的基础上，尝试对其性质作出不同界定。
1.如果采取发包人扣留工程款的形式，工程质量保证金的性质属于一种约定的金钱担保
主要理由表现在以下几个方面：
其一，从脉络梳理的角度。结合上文所述的质量保证金的演变过程，工程质量保证金设立的最初目的就是确保工程质量，让发包人“安心”。在后来的发展过程中，虽然出现了一些变化，比如借鉴国际咨询工程师协会（FIDIC）相关条款引入缺陷责任期、将缺陷责任期与质量保证金相互对应等，但是“质量保证金”在质量方面所承担的“担保”角色始终未发生变化。
其二，从制度功能的角度。2016年国务院办公厅印发的《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》将银行保函作为交纳工程质量保证金的一种方式，凸显担保功能。
2017年印发的《建设工程质量保证金管理办法》中对于质量保证金的内涵界定，就是用以“保证”承包人对建设工程出现的缺陷进行维修的资金；对于质量保证金的保管方式，可以约定交由第三方金融机构托管；对于质量保证金相同功能的替代方式，包括了履约保证金、工程质量保证担保、工程质量保险、银行保函。由此可见，该办法对于质量保证金的定位就是“担保功能”。2017版《建设工程施工合同（示范文本）》中更是直接明确质量保证金的担保功能，即“是指按照第15.3款〔质量保证金〕约定承包人用于保证其在缺陷责任期内履行缺陷修补义务的担保”。
其三，从法律规范的体系角度。质量保证金并非仅存在于建设工程领域，在买卖合同中也广泛存在。《民法典》第六百四十六条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。”毫无疑问，建设工程施工合同是有偿合同的一种表现形式，故此，买卖合同领域对于质量保证金的相关界定，在工程领域同样具有参考意义。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：“买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。”关于该条款中质量保证金的性质，最高人民法院在相关释义资料中进行了论述，重点有两个方面：
首先，质量保证金属于合同的特别担保措施（如保证、定金），而非一般担保（如违约责任），质量保证金的交付是出卖人对于质量不符合约定的违约行为在将来不会发生的一种特别担保；
其次，返还条件未成就时，出卖人的债权人不能就质量保证金申请执行，当返还条件尚未成就时，出卖人的债权人如将买受人收取的质量保证金作为出卖人的财产而诉请法院强制执行的，则属于申请执行的标的错误，人民法院应不予支持。
综合上述理由，可以看出工程质量保证金的担保属性和金钱特征，故将其作为一种金钱担保方式，不仅有利于审判实务问题的解决，而且在理论上也更具合理性。当然，在此前提下，还有两个疑问需要进行回应。
第一个疑问，司法实务中，工程质量保证金经常表现为发包人暂时扣留部分工程款的形式，这也是上文所述“附条件支付货款”观点的论据之一。在此前提下，应当如何理解发包人扣留工程款和承包人交纳保证金之间的关系？
笔者认为，当事人约定质量保证金的初衷在于担保标的物的质量，而非纯粹的附条件分期给付货款。货款是标的物之对价，“货款的附条件分期给付只是货款支付的一种方式，目的在于获得期限利益，本身并不负担任何质量担保功能，这是货款与质量保证金在制度目标和制度价值方面的根本不同”。在此前提下，发包人以扣留部分工程价款的形式作为质量保证金，可以解释为在当事人约定了质量保证金的前提下，发包人与承包人互负债务：一方需支付工程款，一方需交纳保证金；为了交易的便捷，在交互计算时采用抵销的方式使发包人得以从应予支付的工程款中抵扣部分金额。该种理解也可从2016年的《吉林省建设工程质量保证金管理办法（试行）》（已废止）中得到印证。
第二个疑问，该种金钱担保属于法定的担保方式吗？笔者认为，此金钱担保方式并未出现在《民法典》之中，故不属于法定担保方式，但其也不是典型担保方式，而是当事人之间的一种约定担保，然而其效力并不会因此遭受否定。正如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十三条所述：“债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，当事人主张合同无效的，人民法院不予支持。”至于发包人的“优先受偿”，是以扣留质量保证金并在期限届满、结算后再支付的方式在客观上得到了实现。
2.如果工程质量保证金采取的是特定账户存入保证金的形式，则属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第七十条规定的保证金质押
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》在“非典型担保”一节，专门规定了保证金。其第七十条第一款明确规定：“债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。当事人以保证金账户内的款项浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的，人民法院不予支持。”
对于上述条文涉及的“保证金质押”，最高人民法院相关释义资料中的如下内容值得关注。
其一，保证金质押有效设立的条件应符合担保物权的一般要求，即标的财产的特定化；债权人对于标的财产能够实际控制。
其二，保证金质押的特定化，要求保证金的资金特定化和账户特定化，通过开立保证金账户这一特定形式，与出质人的其他财产予以区分。同时，保证金账户内的资金能够专款专用，款项的存入和扣划均系用于担保债权的偿还或者在担保债权被偿还之后退还给出质人。
其三，债权人对保证金账户的实际控制包括两种情形：以债权人名义开立保证金账户；并非以债权人名义开立账户，但债权人通过监管协议或共管账户的形式能够进行控制。
以此为基础，再来分析工程质量保证金在实践中的另一种表现形式。
在2016年《吉林省建设工程质量保证金管理办法（试行）》（已废止）、《沈阳市建设工程质量保证金管理实施细则》等地方文件中，都要求专门设立质量保证金账户，随后或由承包人直接存入金额或由发包人将部分工程款直接划入该账户，并由发包人取得了该账户的控制权。上述表现完全符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第七十条所要求的“财产特定化”和“债权人可控制”要求，故笔者认为，该种情形下的工程质量保证金属于“保证金质押”，其后续处理也应遵从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第七十条的规定。
（目录是一本书的精华）
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第一章 建设工程概念、识别及管辖
第一节 建设工程概念的梳理与辨析
一、法律、行政法规及规范性文件中的“建设工程”
（一）《建筑法》中的“建设工程”
（二）《建设工程质量管理条例》中的“建设工程”
（三）其他规范性文件中的“建设工程”
二、司法实务中的“建设工程”
司法实务|法律观点
在法学理论研究的道路上
点一盏小灯
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也照亮前路
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